試論統一的政府采購立法
發布時間：2015-09-18 閱讀次數：308 來源：系統管理員 作者：
一、我國《政府采購法》實施現狀
在我國政府采購領域，由《政府采購法》和《招標投標法》兩部法律進行規范，具體體現在：《政府采購法》第二條規定：“本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為”。此條確定了政府采購工程由《政府采購法》予以規范，但同時《政府采購法》第四條明確規定：“政府采購工程進行招標投標的，適用招標投標法”。在實踐操作中，有的政府采購工程均按照《招標投標法》進行，使得一些工程采購游離于《政府采購法》之外。
立法者似乎要扭轉這一局面，于是在《政府采購法實施條例》（征求意見稿）第五條中規定：“政府采購進行招標投標的，適用招標投標法，但招標投標法沒有規定的，應當適用政府采購法”。這就造成了工程招投標同時適用《政府采購法》和《招投投標法》的局面，而兩法在諸多方面存在不同，交叉適用會造成混亂。
這種沖突首先體現在規范主體和適用范圍上，《政府采購法》規范的主體是使用財政性資金的國家機關、事業單位和團體組織，從這方面我們可以說《政府采購法》是主體法，規范特定主體的采購行為。而《招標投標法》是規范在中華人民共和國境內進行招標投標活動并對招標、投標、開標、評標和定標等程序進行了規定，不難看出《招標投標法》是側重程序的，是一部程序法。《招標投標法》主要規范的是建設工程領域，不論是事業單位、私營企業的工程招投標還是政府部門（公共部門）的建設工程招投標，都應當適用《招標投標法》。而《政府采購法》規范的是政府部門采購工程建設、貨物和服務三方面，兩者的側重不一樣。
其次，體現在監管主體方面，《政府采購法》規定各級人民政府財政部門是監管主體，而《招標投標法實施條例》規定發展與改革部門為綜合領導部門，雖改變了之前招標投標領域多部門負責監管的局面，有一定進步之處，但仍未改變兩部法律監管主體不一致的情形。
再次，體現在法律責任方面，《招標投標法》更多的是強調民事責任，而《政府采購法》規范的是政府采購行為，強調的是行政責任。僅是針對供應商以行賄謀取中標，《政府采購法》規定處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動，而《招標投標法》規定的是，由有關行政監督部門取消其一年至二年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格。可看出兩法的規定是不同的，對如何適用則產生了爭議。
此外，兩部法律在自然人投標資格方面、定標標準方面、廢標規定和采購方式上亦存在不一致的地方，此處不再贅述。
二、兩法并存的歷史淵源
西方國家及國際組織一般的做法是將招標投標作為《政府采購法》的一個環節納入到《政府采購法》中予以規制，西方的政府采購可追溯到1782年，英國設立了皇家文具公用局，以公開招標的形式采購政府各部門所需的辦公用品。招標投標也是伴隨著政府采購而出現的，因為政府和公共部門的采購開支主要來源于公民的賦稅，所以必須以一種特別的采購方式來盡量節省開支，以實現最大限度的透明和公開，提高效率，而招投標方式就是這樣一種體現公開、公正、公平競爭和效率的方式，紛紛被納入到國際組織和各國的《政府采購法》當中，因此法治國家一般都要求通過招標的方式進行政府采購，在政府采購制度中也往往規定了招標投標的程序。
在我國，《招標投標法》先于《政府采購法》制定。《招標投標法》將招標投標作為突破口來規范建筑市場。國內建筑業招標于1981年在深圳試行，進而推廣至全國各地，各地開始推行建設工程項目的公開招標，2000年《招標投標法》正式施行。而在西方具有200多年歷史的政府采購制度，我國只是在近十幾年才開始嘗試和推行。1995 年我國開始政府采購制度的試點工作，1996年開始進行政府采購制度改革。政府采購立法的目的主要是以規范政府采購行為，加強財政支出管理，提高政府采購資金的使用效益。隨著試點工作有序有效地推進，政府采購資金逐年大幅增長，政府采購規模迅速擴大，同時各種政府采購規章制度逐步完善，政府采購制度在政治、經濟、社會生活中發揮的作用越來越重要，這樣將逐步完善的政府采購規章制度上升到法律成為了一種現實必要。2002 年出臺的《政府采購法》對政府采購做了全面規定，工程采購招標也不可避免地成為其構成部分，進而形成了政府采購分散立法之現實。
三、其他國家或地區的政府采購法律體制
其他國家的招標投標法的立法模式有兩種：一是單獨立法，頒布獨立的招標投標法；另一種是在政府采購法中規定招標投標制度。采用單獨立法的國家很少，主要是埃及和科威特，頒布有《公共招標法》，都是只規范政府的招標項目。觀察其他國家或地區的政府采購法律制度，招標投標僅作為政府的一種采購方式，采取的是在政府采購法律法規中規定招標投標程序，不另行單獨設立招標投標法律法規。例如美國的《聯邦采購法規》、韓國的《政府作為采購合同一方當事人的法令》（也稱政府采購法）等，還有我國臺灣地區的《政府采購法》都詳細規定了招標投標程序。這種立法的基本理念是：政府采購的資金來源于賦稅，為了保證政府資金的有效使用和程序的公開透明，需要引入競爭性機制（招投標程序）來監督政府。而對非政府采購行為，無需立法干預，因為他們有權自由支配并會合理使用他們的資金。
不僅是其他國家和地區采取在政府采購法中規定招投標制度，國際政府采購規則也是采取該種形式：世界貿易組織WTO框架下的《政府采購協議》（Government Procurement Agreement，下文簡稱GPA）要求一般情況下應當通過招標進行政府采購；《歐盟采購指令》是適用于歐共體范圍內的公共采購主要規則，該指令規定了公共采購的招標程序；《國際復興開發銀行貸款和國際開發協會信貸采購指南》規定了世界銀行貸款項目采購可以采用的方法，當然一般情況下應當采用國際競爭性招標(ICB）進行采購，并且具體規定了招標的程序，聯合國貿易法委員會《貨物、工程和服務采購示范法立法指南》要求在一般情況下以招標方式進行采購。
四、兩法應如何協調——建立公共政府采購法律體制
兩法并存產生的系列沖突，給理論和實務帶來了新課題：如何協調兩法的關系。學界對此眾說紛紜，主要有以下：
湖南師范大學法學院院長肖北庚主張應當將《招標投標法》并入到《政府采購法》中，一般的招標投標活動政府不應干預，應交付市場解決，指出招標投標方式作為《政府采購法》的強行法律規范，并不排斥和禁止其他非政府采購主體援引并踐行其規則。
南開大學法學院教授何紅鋒認為兩法發展趨勢應當為：方案一，廢除《招標投標法》，將《招標投標法》的主要內容作為《政府采購法》的組成部分；方案二，將《招標投標法》作為《政府采購法》的特別法處理，但《招標投標法》的調整范圍僅限于財政性投資項目的招標投標。
清華大學公共管理學院教授于安提出《招標投標法》比《政府采購法》適用范圍廣，如果從取消《招標投標法》的角度進行兩法合并將使一般意義上的招標投標活動失去基本法律依據，而只剩下政府采購的招標投標不利于國家合同制度的發展，主張將《招標投標法》并入《政府采購法》的觀點過于狹隘，忽視了招標投標具有一般合同訂立方式的屬性。但同時提出使用財政性資金的建設工程項目如果在主體上納入集中采購目錄或者達到采購限額標準三方面都符合《政府采購法》的要求，就應當屬于政府采購的工程范疇，將這部分內容從《招標投標法》中劃分出來適用于《政府采購法》就是合法的、必要的。
財政部財政科學研究所研究員高小萍提議就兩法交叉點制定專門的管理辦法，解決政府采購工程的法律適用問題，可以參考《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》，就政府采購工程的性質、特點專門制定《政府采購工程招標投標管理辦法》或合并制定《政府采購工程、貨物和服務招標投標管理辦法》，作為政府采購法律體系的組成部分。
綜述學者的觀點，大家對《招標投標法》和《政府采購法》沖突交叉的部分（即政府采購工程招投標這部分）是否應當納入《政府采購法》中存在異議，不論是將《招標投標法》全部或者部分并入《政府采購法》,還是制定新的法律規定對政府采購工程招標活動進行規范,其實質都是要將政府采購招投標與私人招投標區分開來,只是采取的手段和形式不同。
筆者主張應以統一《政府采購法》或公共采購法的概念來看待兩法關系，即它們都是實質意義上的公共采購法,《招標投標法》調整的范圍是公共采購，《政府采購法》調整的范圍應當是傳統的政府采購，主張我國的公共采購制度包括《招標投標法》和《政府采購法》和相關的實施條例及部門規章、地方規章。理由在于：
伴隨著我國加入GPA的進程加快，必須接受公共采購理論。GPA的政府采購與公共采購同義，是以公共服務為目的的采購，包括市政、道路、交通、供水供電等國有企業在內的采購。其判斷是否屬于政府采購范疇忽視采購的主體，而看重的是采購目的，即只要采購的目的是屬于公共性質的，為公眾提供福利的便受《政府采購法》的約束。在我國政府采購理論研究領域，學者對政府采購的定義也趨向于與國際接軌，認為政府采購實質是公共采購，肖北庚教授指出，政府采購是公共資金支配者為了公共利益的需要，使用公共資金購買貨物、服務或工程的行為，中國經濟體制改革研究會理事黃冬如也認為政府采購是公共部門使用公共資金通過招標、談判或詢價等方式獲得工程、貨物和服務的行為。無一例外，學者們對政府采購的認識是一致的，即公共采購。
主張建立公共采購制度，統一政府采購法律制度，將兩部法律納入到政府采購法制當中，共同規范公共采購，是各國的共同選擇。政府采購法律體制不可能只依靠一部《政府采購法》就解決政府采購領域的所有問題，美國除了《聯邦采購法規》外，還有《聯邦政府行政服務和財產法》、《合同競爭法》、《購買美國產品法》、《信息自由法》、《談判誠實法》等分別從采購程序、采購方式、購買本國貨、采購信息公布、投標誠實等方面對政府采購進行補充規定。韓國也有《國家合同法》、《供貨商或制造商的登記程序與資格的規定》、《標底制定的程序與方法》、《投標商資格條例》、《國內外采購條款》、《投標文件、標單標準格式》等對政府采購招投標進行規制。從上面的例子可看出，政府采購領域法律眾多，多部法律從不同方面對政府采購行為進行規范。
《招標投標法》規范的是在我國境內進行招投標活動的行為，當然包括政府的招投標行為。若將兩者絕對的分開或者合并，會產生更嚴重的問題。長久以來，工程建設領域采用的是招投標程序，隨后又制定了《政府采購法》來規范政府部門的采購行為，同時涉及到政府采購采取招投標方式的同時適用《招標投標法》，由于立法歷史的原因，現在的政府采購制度是分散的、不完全統一的。關于兩法應如何協調之問題，筆者有以下看法：
第一，我們不能因為看到其他國家或國際條約將招標投標納入到政府采購法律體系中，就不顧我國實際情況而主張將《招標投標法》納入到《政府采購法》當中。因為《招標投標法》不僅規范政府采購的招投標行為，還規范私人的民商性質的招投標。上文已經論述我們應當將其看作是公共采購理論的組成部分，如將《招標投標法》全部納入到《政府采購法》當中，那么私人的招標投標行為就不受約束了。按照肖北庚教授的觀點，招標投標方式作為《政府采購法》的強行法律規范，并不排斥和禁止其他非政府采購主體援引并踐行其規則，實踐中是很難操作的。名稱為《政府采購法》，讓人認為是規范政府行為的，公眾還會自覺遵守其中的規定嗎？名稱上是《政府采購法》，但民間卻采用此法，難道就沒有一部法律來規范民間的招標投標行為嗎，實難服眾，也難以進行操作。
第二，《招標投標法》對建設工程領域作用重大，不可輕易廢除或并入《政府采購法》中。《招標投標法》中強制招標的項目只是針對建設工程項目的，在法律的調整對象上向建設工程項目傾斜，甚至在立法過程中有人主張應當將《招標投標法》稱為“建設項目招標投標法”，可見《招標投標法》已成為規范我國建設工程招投標領域的重要法律。
第三，目前我國的政府采購仍是傳統的政府采購（采購主體僅限于使用財政性資金的政府機關、事業單位和其他組織，不包括特定的公用事業企業的采購），區別于西方國家和國際組織的政府采購（公共采購），公用事業企業的招投標由于其采購主體不是政府，所以不能納入《政府采購法》中，從這點上看我們就不能將《招標投標法》納入到《政府采購法》中。我們應該清楚認識到目前我國大部分國有企業的現狀，還不適合參與國際競爭。此時若將這部分國企納入GPA，則不利于保護國內民政企業和傳統產業，最終可能導致外國企業占據中國基礎設施市場的局面。對于國有企業、公用事業等為公共目的的采購被排除在外，與GPA有沖突，這也是我國加入GPA談判中被締約國頻繁指出修改我國的采購實體的一重要原因。即使主張將國有企業和公共事業單位開放為采購主體，也應采取漸進式開放策略，先開放競爭力強的國企、事業單位，待成熟后（如財政制度改革取得成效，國企成功轉型，公共企事業單位社會職能進一步強化）再考慮頒布“公共采購法統一條例”，將國企及公共事業單位等履行公共采購職能的部門納入到公共采購范疇。
最后，如果主張將《招標投標法》納入到《政府采購法》，無疑是否定以往的立法成果，增加額外的立法成本，降低政府和法律的公信力，而且也會給政府采購、招投標的實踐操作部門帶來重大的調整和變革。從立法成本、立法感情、實踐操作層面將兩法合并是不適當的。我們必須清楚地認識到：法律的制定要具備相應的社會條件和民眾基礎，要與現今的法律環境相適應，如果一味從法律理念或法的應然性出發，批評我國現存的法律制度而忽視當時立法的時代背景和社會環境及民眾感情，我們認為是不可取的。實際上伴隨著《招標投標法實施條例》的施行和《政府采購法實施條例》的即將出臺，我們可以看到立法層的決心，即分別立法的模式將長存。“構建統一的政府采購法律制度，主張兩法共同成為調整公共采購的法律”成為目前較好的選擇。
筆者比較贊成廣東外語外貿大學教授朱最新的主張，“應當根據GPA規定，借鑒GPA成員方的政府采購法律制度，將政府采購的招投標行為從《招標投標法》中分離出來，納入《政府采購法》中進行統一規制。而將現行的《招標投標法》修改為《商業招標投標法》，對政府采購以外的招標投標行為進行規制”。這樣就可以先把政府采購招投標和私人采購招投標區分開來，逐步解決現存的兩法沖突的問題。現階段的建議：趁我國《政府采購法實施條例》還在意見征求階段，主張將工程采購納入到政府采購中，這樣可以很好解決《招標投標法》和《政府采購法》在工程建設領域的沖突，同時又與國際組織的政府采購接軌，減少我國加入GPA談判進程中的法律摩擦和沖突。
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文章來源：中華人民共和國國家發展和改革委員會