案例分析—一起工程建設項目監理招標匿名舉報后的處理

一、案例

    2012年4月，某政府投資的省級重點工程建設項目信息系統工程監理（以下簡稱“該項目”或“本項目”）第一次招標，因報名單位數量不足三家而流標，招標人對資格條件中的投標單位和擬派項目總監理工程師的類似業績由2個修改為1個后重新招標，共有5家單位報名并購買了招標文件，2012年5月8日上午，開標如期舉行，共有4家報名單位在項目所在地公共資源交易中心遞交了投標文件，開標現場同時對投標單位和擬派項目總監理工程師的代表業績進行了公示，評標工作也在該公共資源交易中心進行，一家投標單位因遞交的原件資料不全（擬派項目總監理工程師的畢業證原件未提供）而未通過資格審查，當天下午對通過資格審查的其他三家投標人進行了第二次報價開標，經綜合評審，評標委員會提交了評標報告并依次推薦了中標候選人，2011年5月14日，評標結果同時在中國采購與招標網、該省招標投標網、招標人網站上發布，公示期為3日，顯示第一標候選人為某工程咨詢有限公司，第二中標候選人為某工程監理有限公司，第三中標候選人為某城建監理有限責任公司。

    5月16日，上級行政監督部門和招標人同時收到對第一中標候選人業績造假的匿名舉報，具體涉及到其現場公示的西安和上海的二個業績的承纜人并非第一中標候選人，舉報人出示了這二個業績的中標公示網頁內容并標明了具體網址，經過初步核實和行政監督部門與業績當地的行政監督部門的復核，舉報信反映的內容基本屬實，二個業績的中標單位均不是第一中標候選人。根據這一情況，招標人向第一中候選人就此問題發出了質詢函，并要求第一中標候選人3日內以書面形式予以解釋，第一中標候選人并沒有書面予以回復，而是在第三天派出了一位副總經理當面到招標人處說明情況，其承認這二個代表業績確實存在與實際不符的情況，但其公司作為分包人承擔了這二個代表業績中的部分工作，這二個代表業績是一個監理總包合同，其分包的工作基本與本項目實施內容一致，就此，該位副總還特意出示了其公司與這二個代表業績中標單位簽訂的分包合同原件。但鑒于本項目的招標文件中的資格條件和評標辦法均明確規定對分包工程均不予認可，單位代表業績和擬派項目總監理工程師代表業績均達4個時才可得相應評分項的滿分，其公司滿足該條件的項目僅有2個，將這西安和上海的二個代表業績由分包業績修改為中標業績也確實是出于無奈，否則，其公司這二項硬性指標上將丟12分，中標肯定無望。該副總經理還出示其他證明其公司實力的佐證材料，提出希望招標人考慮招標文件對“分包工程不作為業績”這一情況，重新考慮其中標，并保證如其中標其公司將在招標文件承諾之外加大精干力量投入該項目的實施。招標人將一情況報告了行政監督部門，鑒于第一中標候選人代表業績造假證據確鑿，行政監督部門還是批復了招標人作出了取消第一中標候選人中標資格的第一步決定。

    接下來，招標人和行政監督部門就考慮重新招標還是順位遞補的問題，由于該項目已經是第二次招標，該信息系統工程又是比較特定的項目，一般招標人都缺少這方面的專業人員，監理單位進場對招標人提供信息系統工程的設計咨詢、施工招標前期咨詢服務又迫在眉睫，招標人提出了順位遞補的首選方案，出于謹慎考慮，招標人和行政監督部門又開展了對第二中標候選人的業績核實工作，經調查，第二中標候選人是業內知名的監理單位，單位實力相對雄厚，單位和個人代表業績不存在問題，同時，隨著調查的深入，招標人和行政監督部門也了解到，其上級管理單位系一個知名的設計咨詢集團公司，也是第二中標候選人的全資控股公司，招標人和行政監督部門不得不又面臨一個新的問題：該設計咨詢集團公司面臨重組的問題。事情是這樣的：該集團公司近期卷入了一起工程建設項目重大質量安全事故中，該集團公司為該項目的勘察設計單位，并被認定負有設計質量缺陷的責任，面臨承擔高額的事故賠償，政府有關部門宣布將對該集團公司進行重組。鑒于這一情況，招標人要求第二中標候選人予以解釋，第二中標候選人予以了書面回復，承認其是該集團公司的全資子公司，指出其與集團公司涉案的事故的工程建設項目沒有任何關聯，目前其公司業務和財務情況良好，并提供了2012年第一季度經審計的財務報告等證明材料的復印件。出于穩妥起見，招標人并沒有采信第二中標候選人這些證據，還是決定重新招標。

    二、分析

    1、《招標投標法實施條例》第五十四條規定：依法必須進行招標的項目，招標人應當自收到評標報告之日起3日內公示中標候選人，公示期不得少于3日。
    投標人或者其他利害關系人對依法必須進行招標的項目的評標結果有異議的，應當在中標候選人公示期間提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復；作出答復前，應當暫停招標投標活動。
    結合《招標投標法實施條例》（以下簡稱“條例”）和本案例，我們分析出以下一些事項：
    （1）本項目為政府投資的省重點工程建設項目，屬于依法必須進行招標的項目，適用本條的規定。
    （2）招標人5月14日在法定網站上發布評標結果公示，是否符合條例本條“收到評標報告之日起3日內公示”的規定，并不明確，但從本案可以看出，本項目的開標、評標工作均在項目所在地公共資源交易中心進行，且該公共資源交易中心一般不接受隔天評標，資格審查工作在開標當天5月8日下午第二次開標前就已結束，從僅剩3家投標人的評標工作量來說，評標委員會當天應當就完成了評標工作，招標人當天或第二天就已經收到了評標報告，從這一分析來說，5月14日公示應當超過了3日內公示的規定。事實上，據筆者了解，這種現象比較常見，筆者分析有以下二個方面的原因：
    1）招標人收到評標報告一般都會有一個內部開會的決策程序，如通過黨委會、招標領導小組會議等會議形式后再行發布中標公示，一般地方的行政主管部門甚至出臺了要求報行政監督部門批準后發布中標公示的規定，雖然這些會議或審批流程實質上一般并不改變中標公示的結果，但客觀了造成了中標結果很難在3日內予以公示。
    2）條例雖然規定了3日內應當予以公示，但在法律責任章節中并沒有對3日內不公示的法律后果內容，這種沒有責任的規定對于當事人來說并不具有強制性，特別是這種不在時限內公示并不實質性影響中標結果情況下和一般 “民不告，官不究”的慣性思維下，更讓這一規定顯得蒼白無力。
    3）對于5月16日招標人和行政監督部門收到的匿名舉報信，從時限來看，符合公示期內提出異議的時間期限，但從提出人本身來看，由于采用匿名方式，無法甄別本信是否由投標人或者其他利害關系人發出（盡管業內人員一般都能猜得到是后序中標候選人發出），但出于穩妥起見，對于證據比較容易取得的舉報，一般還是會受理，很明顯，本案的招標人按異議進行了處理，考慮到3日內可能無法予以查清事實，招標人還作出了暫停招標投標活動的決定，符合本條“招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復；作出答復前，應當暫停招標投標活動”的規定。
    
    2、《招標投標法》第五十四條第一款規定：投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
    《招標投標法實施條例》第六十八條第一款規定：投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假騙取中標的，中標無效；構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依照招標投標法第五十四條的規定處罰。依法必須進行招標的項目的投標人未中標的，對單位的罰款金額按照招標項目合同金額依照招標投標法規定的比例計算。
    第四十二條第二款規定：投標人有下列情形之一的，屬于招標投標法第三十三條規定的以其他方式弄虛作假的行為：
    （一）使用偽造、變造的許可證件；
    （二）提供虛假的財務狀況或者業績；
    （三）提供虛假的項目負責人或者主要技術人員簡歷、勞動關系證明；
    （四）提供虛假的信用狀況；
    （五）其他弄虛作假的行為。
    很顯然，第一中標候選人將分包業績改為總包業績并偽造了中標通知書、合同原件、竣工驗收材料原件的行為屬于《招標投標法》和條例中“以其他方式弄虛作假騙取中標的”的情形，中標應當無效，招標人作出的取消第一中標候選人中標資格的第一步決定是有法律依據的。

    3、《招標投標法實施條例》第五十五條規定：國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人。排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標。
    本項目的第一中標候選人虛報業績材料的情況屬于本條中的“被查實存在影響中標結果的違法行為等情形，不符合中標條件的”的情形，招標人既可選擇采用順位遞補方式選擇第二中標候選人中標，也可選擇重新招標，本項目招標人起先考慮的順位遞補和最后決定的重新招標都不違反條例的規定。

    三、引發的思索

    1、評分條件設置的問題
    從本案例我們可以看出，第一中標候選人解釋造假的主要原因是對投標單位和總監理工程師個人代表業績設置過高的問題，本項目屬新興項目，科技含量較高，業內具有這方面經驗和類似業績的單位和個人并不多，代表業績滿分條件設置過高不可避免地造成限制、排斥潛在投標人的現象出現，這就要求招標人對市場行情要有一個比較深的了解，前期調查的工作做夠做足，以防招標文件中設置的某些條款產生歧視性。
    條例第二十二條規定：潛在投標人或者其他利害關系人對資格預審文件有異議的，應當在提交資格預審申請文件截止時間2日前提出；對招標文件有異議的，應當在投標截止時間10日前提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復；作出答復前，應當暫停招標投標活動。
    該條的規定讓筆者想到了第一中標候選人有一項法定權利應當行使而沒有行使：對招標文件異議提出權，如果第一中標候選人對本項目代表業績評分問題提出了異議，認為業內極少單位能達到以總包形式承包的四項代表業績，可能會對潛在投標人產生傾向性，希望修改為分包業績也可計分或減少代表業績滿分的個數的評標辦法。對其可能會產生二種積極的后果：
    1）如果招標人認為其提出的異議成立，就有可能按其意見修改評標辦法。如果招標人沒有同意按其意見修改評標辦法，其還可以向行政監督部門就此提出投訴。
    2）如果招標人沒有同意按其意見修改評標辦法，其在招標階段沒有向行政監督部門提出投訴，如果其投標文件以分包業績據實填報，評標結果公示后，第一中標候選人如排序不在第一名，其應當還有權就此向行政監督部門提出投訴，至少不至于如此被動。

    2、原件審查的問題
    本項目開標時出現了一家投標人未提供擬派總監理工程師身畢業證原件而被認定資格審查不予通過，據了解，本次開標時要求遞交的原件包括單位法定授權書、營業執照、資質證書、近三年財務報表，代表業績中標通知書、合同、完工證明，擬派總監、副總監畢業證、職稱證、監理工程師證書、個人代表業績證明材料等原件，未提供的將不作為評審依據。
    筆者認為，本身這個項目投標人就不太多，招標人這種做法過于苛刻，讓總監理工程師畢業證原件這種并不影響實質性問題的事項成為剝奪該投標人投標的機會的原因。筆者進一步認為，招標人和投標人是一個共生體，一榮俱榮，一損俱損，投標人是帶著經驗來為招標人解決問題的平等主體，招標人應當放下固有的高高在上、“皇帝的女兒不愁嫁”的思維，切實地為投標人著想，盡量減少一些法定程序以外的環節，只有這樣，才能吸引更多的投標人來參與投標。
    
    3、對第二中標候選人資格重新審查的問題
    筆者認為，招標人未實質性地對第二中標候選人的資格進行重新審查就決定重新招標的做法有些欠妥。
    《招標投標法實施條例》第五十六條規定：中標候選人的經營、財務狀況發生較大變化或者存在違法行為，招標人認為可能影響其履約能力的，應當在發出中標通知書前由原評標委員會按照招標文件規定的標準和方法審查確認。
    從條例本條的規定可以看出，條例在制度設計時考慮了對中標候選人經營、財務等狀況發生較大變化，招標人認為可能影響中標項目履約時，允許對其的履約能力重新進行評審的補救措施。顯然招標人并沒有啟用這一條，雖然開始招標人要求第二中標候選人予以解釋有啟用本條的動機，并畢竟并沒有繼續走下去，直接運用條例第五十五條重新進行招標。
    從另外一個角度來看，這種制度設計與民事法律中的“不安抗辯權”有一定的相似之處，不安抗辯權，是指合同履行過程中允許后履行一方在先履行一方存在可能無法履約的情形時可以行使中止合同的權利。
    《合同法》第六十八條第一款規定：應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：
　　（一）經營狀況嚴重惡化；
　　（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；
　　（三）喪失商業信譽；
　　（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。
    從上款可以看出，這種中止不是隨意的中止，只有確切證據時才能中止，就本案來說，第二中標候選人與集團公司存在全資控股關系，雖然集團公司面臨承擔賠償、被改組的法律風險，但從第二中標候選人提供的證據來看，其經營狀況、財務狀況良好，本身也是具有獨立于集團公司以外的法人資格的民事主體，可以獨立承擔法律責任，相比之下，這種不予理會直接重新招標的作法有些隨意。另外，《合同法》也作出了對后履行一方隨意中止合同應承擔法律責任和允許先履行一方提供適當擔保后繼續履行的規定。
    《合同法》第六十八條第二款規定：當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。
    第六十九條規定：當事人依照本法第六十八條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。
    以本案例為例，正是因為《招標投標法》和條例沒有作出對招標人取消中標候選人中標資格的責任追究，和允許與中標候選人雖然出現重大變故但允許提供或第三方提供擔保的情況下繼續進行招標投標活動的規定，招標人根本沒有考慮這些事項就決定了重新招標。
    筆者認為：重新招標畢竟不是招標人和投標人開展招標投標活動的初衷，其也不可避免地造成了浪費社會資源、挫傷投標人積極性、引發社會對招標方式質疑和反感等后果，而從立法和實踐來說，任何人看似無需為此承擔責任，但歸根結底，重新招標的成本最終還需社會來承擔。

    4、第一中標候選人的造假行為并沒有得到處罰。
    《招標投標法》第五十四條規定：投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
　　依法必須進行招標的項目的投標人有前款所列行為尚未構成犯罪的，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，取消其一年至三年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照。
    按照上述規定，本案中涉及的第一中標候選人代表業績造假的證據還是比較確鑿的，屬于《招標投標法》及其條例規定的其他方式弄虛作假的情形，單位應當受到中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，該中標候選人單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員應當受到單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款。按照招標文件的規定，其提交的投標保證金將不予返還，且這種行為應當進入上級行政監督部門誠信體系中予以通報。但據了解，第一中標候選人并沒有受到這些處罰，這種現象在實踐中還比較普遍，受“大小化小，小事化了”、“中到手的標都被取消了，其他的就算了”等思維的影響，類似項目一般都這樣不了了之，如業界公開的幾個有名的案例“海口政府采購案”、“中國政府采購第一案”、“上海經達訴廣東省交通廳行政不作為案”，受到處罰的單位和個人非常少。筆者認為，正是這種“有法不依、執法不嚴、違法不究”的處罰漸成一種業內習慣，串通投標、弄虛作假的現象才屢禁不止，希望有關部門予以重視。
   來源：招標采購管理      作者：汪才華