《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》簡析及初評

在這篇文中，盛福小編對該最好的方式的特別項目通過解紹和介紹，此外與1210號令及PPP民事法律信息通過用不著對比，以使人對該最好的方式有較多方面的理解。

一、許可運作工作有效的方法重中之重簡析

 1、適用范圍

 方案第二點條規程，“特許自主經營開生意生意管控方案的選用比率是國內的能源技術、交通線配套運輸管理、水利樞紐、自然環境維護、市政工程施工項目工程等前提體系和共用事業性層面的特許自主經營開生意生意活動”。相比較12-6令，縮小了特許自主經營開生意生意在前提體系層面的選用，但取決于于PPP法條壓縮文件中PPP策略的選用比率，涉及市政工程施工體系、共同性交通線配套、共同性功能等層面，比率偏窄。

 2、特許經營的定義

  相比PPP法律文件，法律依據對“許可經驗經驗”的構成更著重指出中央政府在許可經驗經驗過程中的代理權，行政處絢麗較為嚴重。同時，定義中明確了特許經營的核心是“特許經營者提供公共產品和公共服務”，與財政部PPP法律文件中強調PPP行為的實質是政府采購公共服務的觀點類似。
     3、特許經營的具體方式
        辦法第五條對基礎設施和公用事業特許經營可以采取的方式作了詳細的說明：
        第一種方式：“在一定期限內，政府授予特許經營者投資新建或改擴建、運營基礎設施和公用事業，期限屆滿移交政府。”
        第二種方式：“在一定期限內，政府授予特許經營者投資新建或改擴建、擁有并運營基礎設施和公用事業，期限屆滿移交政府。”
        第三種方式：“特許經營者投資新建或改擴建基礎設施和公用事業并移交政府后，由政府授予其在一定期限內運營。”
        可以看出，前多種原則的有什么區別是頂目提交基本建設或改修建后，產權證是否是由許可生產者其他。在此前實施的特許經營/PPP項目中，通常不對這兩種方式做嚴格區分，也很少在BOT項目中明確項目產權是否由特許經營者所有，而是概括認為在BOT項目中由特許經營者投資建設的項目部分自然由特許經營者所有，即通常將BOT和BOOT混同為一個概念。此次辦法對兩個概念作出明確區分，可能是考慮到部分特許經營BOT項目中的資產所有權由政府方持有較為妥當或是資產所有權由特許經營方持有存在障礙，可能有利于區分解決部分項目中實操問題，屬于值得肯定的探索。但如要充分發揮這兩種方式各自的作用，還需分別明確各種方式適用的項目特點及操作區別。
     針對于第二種策略，當我們的理解隸屬于BTO的基本模式，此種方式在實際操作中有所采用，但并未在PPP法律文件中明確提及，也屬于一種特許經營/PPP運行方式的總結創新。類似形式這些可能搞定一系列BOT工程中流動資金人流動資金回籠期使用過久、還有所有權義務狀和操作義務狀不大好分別的方面，但由于辦法并未對投資者在移交政府時政府支付資金的方式和期間作出規定，筆者擔心宜種玩法產生被誤用的安全隱患，即造不少的BT工程項目展現，從而違背了特許經營/PPP模式重投資、也重公共產品和服務提供的原則。希望相關部門進一步對該種方式的適用條件及操作限制加以明確。
     4、特許經營期限
        辦法中明確約定了對于投資規模大、回報周期長的基礎設施和公用事業特許經營項目可以由政府或者其授權部門與特許經營者根據項目實際情況，可約定超過30年規定的特許經營期限。此規定突破了126號令中關于30年期限的限定，也突破了財政部PPP法律文件中關于BOT項目20-30年的限定，一定程度上提升了特許經營/PPP項目的操作的靈活性，給予了政府部門及特許經營者更大的運作空間。
     5、基礎設施和公用事業特許經營項目的流程
        辦法中對特許經營項目操作流程的規定與PPP法律文件中關于PPP項目的操作流程的規定十分類似，概括為：實現設計的在編→實現設計的預審(行得通性評判指標)→進行專營權運作的者→簽立許運作的合同意向書→專營權運作的合同意向書的承擔(進行監督控制、監測器講解、業績考核評判)→專營權運作的合同意向書改動和暫停(性能指標各種測試、評判指標、轉交、交接、預驗)。與建設部126號令相比,增加了項目實施方案編制和審批的部分，豐富充實了項目準備階段的內容，使特許經營項目的實施更具科學性和操作性。
        筆者認為，操作流程部分還有以下問題有待進一步明確：
      （1）對于特許經營方案的審批，該辦法提出了對特許經營實施方案的進行可行性評估，屬于創新之處，但是未規定可行性評估具體的實施程序，對于如何操作、以及如何與財政可承受能力評估和物有所值評價相銜接，還需進一步的操作細則加以明確。
      （2）關于特許經營者的選擇，辦法第15條規定通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者，但是具體的適用法律體系并未明確。此前財政部PPP法律文件和發改委PPP法律文件就此問題的規定也存在一定的沖突，財政部偏重適用政府采購法體系，發改委則同時提出了《招標投標法》、《政府采購法》兩個體系，在辦法中，并未就此問題進行進一步的明確和澄清。
      （3）相對 加盟營運營運協議模板切實履行中加盟營運營運方的消費玩法：
      ?非經營性項目：辦法第19條規定分為使用者付費和可行性缺口補助兩種形式，但并未提及政府付費方式，是否可以理解為完全采用政府付費方式的非經營性項目不屬于特許經營的范疇？這樣可能會限制特許經營在非經營性項目中的適用。
      ?固定回報：關于付費方式，該辦法第21條還提出，特許經營項目中政府不得承諾固定投資回報。“固定投資回報”的概念由國務院六部委在清理和糾正保證外方投資固定回報項目時提出，該概念的內涵和具體形式一直在理論界和業界存在很大的爭議，考慮到特許經營項目的特殊性，在風險分配設計中政府方通常需要對項目最低需求作出保證，也可能會體現為在不同供應量時的階梯價格，而此種保證是否屬于“固定投資回報”的范疇呢？建議進一步明確“固定投資回報”的內涵和具體形式，以避免在項目操作時過多的限制政府和特許經營者的項目操作彈性，阻礙特許經營項目的推行。
      ?土地開發經營權益：辦法中同樣提及了由政府對特許經營項目提供的可行性缺口補助包括政府授予特許經營項目相關的其它開發經營權益，然而，相關的其他開發經營權益是否包含土地開發經營權益一直是PPP項目實踐操作中的焦點問題。根據目前的土地管理相關法律法規及財政管理政策，經營性土地使用權不能通過直接授予的方式捆綁于特許經營項目，土地使用權轉讓的收益政府也不能與特許經營者直接分享。這是需要厘清的政策紅線，否則實踐中將土地開發經營權益捆綁于特許經營項目將存在合規性風險。

二、重要突出點

辦法的亮點主要體現在以下幾個方面：
    1、約定的人民政府的融洽制度，保障措施特許加盟銷售經營工程的施工熱效率
      辦法在第八條、第二十二條、第四十二條等條款強調了基礎設施和公用事業特許經營相關各部門應建立協調機制，負責統籌有關政策措施，并組織協調特許經營項目實施和監督管理工作，簡化項目審批流程，保障特許經營項目的實施效力等。
    2、較為全面的總結了各種融資途徑及政府的融資支持
      辦法在第十七條、第二十三條、第二十四條、第二十五條等條款就特許經營項目拓寬融資途徑及政府的融資支持做出了較為全面的規定，包括允許對特許經營項目開展預期收益質押貸款，鼓勵以設立產業基金等形式入股提供項目資本金，支持項目公司成立私募基金，發行項目收益票據、資產支持票據、企業債、公司債等拓寬融資渠道。
    3、可行性缺口性補助包括相關的其他開發經營權益
      辦法在第十九條中提出用戶收費不足以覆蓋特許經營建設、運營成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口補助，包括政府授予特許經營項目相關的其它開發經營權益。
    4、將特許經營權項目支出與財政相銜接
      辦法在第三十五條中規定特許經營項目的財政補貼，要按照預算法規定，綜合考慮政府財政承受能力和債務風險狀況，合理確定財政付費總額和分年度數額，并與政府年度預算和中期財政規劃相銜接，確保資金撥付需要。
    5、強調績效評價
       辦法第四十三條規定了績效評價機制，要求實施機構應會同有關部門對特許經營項目運營情況進行績效評價，建立根據績效評價結果、按照特許經營協議約定對價格或財政補貼進行調整的機制。

方法中的這類特點紛呈與PPP國家法律規則相關文檔中明文規定有完美映襯的目的，需要說對PPP國家法律規則相關文檔中幾種特點紛呈性方案的匯總了和推斷。相較設計部12-6令，需要說有等于長足的進步英語。

三、困惑和個人建議

除了本文第一部分提出的特許經營項目操作流程的疑問和建議外，為加速推動特許經營/PPP法律體系的建立和完善，筆者還提出兩點疑問供相關部門參考及讀者品評：
    1、特許經營和PPP的關系
     辦法并沒有講到任意許可自主經營與PPP狀態的本質區別 和使用故障。由于該問題一直在理論界和業界都存在很大爭議，給項目實際操作時的模式選擇及法律適用問題帶來很大困擾。可以確定的是，這兩個概念的內涵和適用范圍均存在大幅度的重疊，因此，如若在高體系的民法典上對該狀況貴局堅定，而由每一個科室分別確定許可經營者條例和PPP民法壓縮文件，勢必會造成民法典的交錯，給品牌運營多分值。同時，辦法第七條提出，“國務院各部門按照各自職責，負責相關領域基礎設施和公用事業特許經營規章、政策制定和監督管理工作”，筆者擔心，根據該項規定各部門將會繼續出臺的一系列特許經營法規規章，則將與已經和即將出臺的PPP法律文件各成體系，也將進一步加劇特許經營/PPP法律體系的復雜局面。
    2、特許經營行為和特許經營協議的法律性質
       辦法第五十一條強調，特許經營協議產生爭議時應適用行政復議和行政訴訟的程序，同時，在法律責任部分，也強調對特許經營者和特許經營方不履行協議時，應給予相應的行政處罰，而完全未提及爭議解決時的民事訴訟程序和不履行協議時的民事違約責任。該規定是否意味著辦法已將特許經營行為和特許經營協議定義為單純的行政許可行為？此種傾向性意見與財政部將PPP合同定義為平等主體間的民事合同似有不符，與此前業界流傳的發改委《基礎設施和公用事業特許經營法》內部征求意見稿中將特許經營法律關系解析為行政法律關系和民事法律關系兩重的意見有別。正如筆者此前撰文（《PPP項目合同法律關系屬性簡析》）中所述，中央政府方授勛工作集團PPP工作加盟權（專營權加盟權）及對工作集團參與的一些風險防控及干預（按規定交接等）個人表現，應隸是應歸行政處性合作經營許可資料個人表現，適合行政處性法條機制，而部門與專營權加盟者/社交金融資本約好在頒布PPP工作全過程中，作為一個兩人尊重民事訴訟主要體現期間的擁有權責任義務，如制作、報價、公司運營運維、回購等，應隸是應歸民民商法條個人表現，更宜于適合民民商法條機制。因此，僅僅片面強調特許經營行為和特許經營協議的行政屬性似有不妥。
       總體來看，本辦法相比建設部126號令對特許經營的規定已經有了長足的進步，不論在適用范圍還是操作流程都有了相當大的完善和提升，同時引進和歸納了PPP法律文件中一些有益的措施和方式，對于特許經營項目的實施可以起到更有效的指引作用。
       但是，正如筆者文中所述，本辦法中還有一些問題有待于進一步澄清和細化，其內容豐富程度也與各界的高預期存在相當大的落差。我們也將持續關注和研究該辦法，并對政府方、社會資本方關注的重點內容提出的具有新穎性和可操作性的指導性意見，并及時與各位讀者分享。