投標保證金該不該雙倍返還？

    案情簡介
   
    2008年12月10日，C公司委托B公司就某多晶硅項目進行招標。2009年8月20日，B公司代理C公司發布招標公告，并在招標文件中指定投標人將投標保證金匯入B公司賬戶。2009年9月22日，A公司將投標保證金12萬元匯入B公司的賬戶。2009年9月28日，A公司的員工李某在招標澄清文件上簽字。2009年10月29日，B公司向A公司發出中標通知書，確定A公司為中標單位。2009年12月4日，B公司向A公司發函，告知因A公司在合同談判時提出拒絕按照投標文件（含澄清文件）中承諾的技術方案提供產品，故決定對A公司投標保證金不予退還。
   
    2010年2月23日, A公司起訴B公司、C公司，訴訟請求為：1.B公司雙倍返還投標保證金24萬元；2.C公司支付A公司為投標支出的交通費、住宿費等費用1萬元；3.訴訟費由B、C兩公司承擔。
   
    據了解，招標文件6.2.4.4規定，投標人被通知中標后，拒絕按中標狀態簽訂合同（即不按中標時規定的技術方案、供貨范圍和價格等簽訂合同，但招標人提出的變化除外）將被沒收投標保證金；11.1“中標通知”規定，根據定標結果，招標人將向中標人發出中標通知書；11.2.1規定，中標人不得對合同價格、合同條款、技術要求和供貨范圍等內容與中標狀態有任何改變，否則，招標人有權拒絕與中標人簽訂合同。

    法院判決
   
    法院經審理認為，根據法律規定，評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內容作必要的澄清，但澄清不得改變投標文件的實質性內容。在本案中，應當認定A公司的澄清文件與投標文件構成其向C公司訂立合同的要約，C公司向A公司發出中標通知的行為屬于承諾。中標通知書發出后，C公司與A公司已達成合意，雙方應當按照招標文件和中標人的投標文件簽訂書面合同。
   
    C公司提出，A公司拒絕按投標文件和澄清文件簽訂合同，雙方無法完成最后簽約，故應當沒收A公司的投標保證金。但C公司對此主張未向法院提供充足證據，故法院對C公司沒收A公司投標保證金的抗辯理由，不予采信。本案中，招標人與投標人之間并未約定投標保證金具有定金的性質，故A公司要求B公司雙倍返還投標保證金的訴訟請求于法無據，法院不予支持。根據法律規定，當事人在訂立合同過程中有違背誠實信用原則的行為，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。A公司有責任提供C公司對其造成損失的充分證據，但A公司提供的交通、住宿費用等票據不足以證明是其在本案涉及的投標及簽約過程中發生的實際損失，故A公司要求C公司支付交通費、住宿費等費用1萬元的訴訟請求，法院不予支持。
   
    法院最終判決：1.C公司返還A公司投標保證金12萬元；2.訴訟費由A公司與C公司各承擔一半；3.駁回A公司其他訴訟請求。

    律師評析
   
    本案爭議的焦點主要有三個：
   
    1．C公司能否沒收A公司的投標保證金？
   
    2．C公司違法沒收投標保證金，是否需要雙倍返還投標保證金？
   
    3．C公司未與A公司簽訂合同，將承擔怎樣的法律責任？
   
    對此，承擔本案的兩位律師分別闡述了自己的觀點：

    李律師的觀點：
   
    1．對于A公司的投標保證金，C公司有權不予以返還
   
    投標保證金最基本的功能就是能夠對投標人的投標行為產生約束作用。一旦招標人發出中標通知書，中標的投標人必須予以接受，否則投標人就要承擔投標保證金被招標人沒收的法律后果。
   
    在本案中，C公司作為招標人，在招標文件6.2.4.4條款中對投標保證金的處理后果進行了明確說明，A公司遞交投標文件時亦對此作出了響應。因此，在C公司發出中標通知書時，A公司與C公司就投標保證金的處理方式已經達成了合意，故在A公司拒絕按中標狀態簽訂合同時，C公司有權不予返還其投標保證金。
   
    法院認定C公司應當返還投標保證金的原因有二：一是案件爭議發生在2009年12月，法院審理案件的時間為2010年2月，當時《招標投標法實施條例》尚未頒布實施，法律法規對投標保證金的處理和退還問題沒有明確的規定；二是在民事訴訟案件中，當事人對自己的主張應當承擔舉證責任。在本案中，C公司提出因A公司拒絕按照投標文件和澄清文件簽訂合同故不予返還投標保證金的主張。因此，C公司應當就A公司拒絕按照投標文件和澄清文件簽訂合同的事實，進行充分舉證。法院經過審理后認為，C公司并未就其主張提供充分的證據，故最終沒有支持C公司的主張。
   
    2．C公司不需要雙倍返還投標保證金
   
    討論C公司是否需要雙倍返還投標保證金的問題，首先就要涉及投標保證金是否具有定金的性質。《擔保法》第八十九條和第九十條分別規定，當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。定金應當以書面形式約定。此條款通常也被稱作“定金罰則”。
   
    按照《擔保法》的上述規定，只有雙方明確約定以“定金”形式作為債權擔保方式，并以書面形式進行約定的才適用定金罰則的法律規定。在本案中，C公司和A公司并沒有將投標保證金約定為“定金”。因此，A公司提交的投標保證金不屬于定金，所以不能適用定金罰則的法律規定，C公司對投標保證金也就沒有雙倍返還的義務。
   
    3．A公司未與C公司簽訂合同，應當承擔締約過失責任
   
    所謂締約過失責任，是指在合同締結過程中，當事人一方或雙方因自己的過失而致合同不成立、無效或被撤銷，應對信賴其合同為有效成立的相對人賠償基于此項信賴而發生的損害。締約過失責任既不同于違約責任，也有別于侵權責任，是一種獨立的責任。
   
    在本案中，A公司作為投標人，其在投標文件遞交截止時間起至確定中標人的這段期間內，不能撤銷投標或者修改投標文件。C公司在中標通知書發出后即為承諾，雙方之間的合同即告成立，A公司應當予以接受。否則，A公司作為投標人就要承擔合同訂立過程中的締約過失責任。

    劉律師的觀點：
   
    1．對于第一個問題，本案中商務招標文件明確規定，中標通知書發出后，中標人拒絕按照中標狀態簽訂合同的，招標人有權沒收其投標保證金并終止與其簽訂合同。另外，在法規層面上，《招標投標法》規定，招標人和中標人應當按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。《工程建設項目貨物招標投標辦法》同時規定，中標人在簽訂合同時向招標人提出附加條件或者更改合同實質性內容的，招標人可取消其中標資格，其投標保證金不予退還。因此，在合同談判過程中，如果中標人（A公司）確實提出更改合同實質性內容的要求，招標人（C公司）沒收其投標保證金并拒絕與其簽訂合同的行為實屬正當，理應受到法律保護，但是非常遺憾，招標人（C公司）并未提出有力證據證明上述情況的存在，最終法院沒有采信招標人（C公司）的主張，而是判定招標人（C公司）投標保證金不予退還的行為缺少事實依據。
   
    在此，需要提醒當事人，在缺失證據的情況下，當事人的主張將很難被采信，對于有可能引發糾紛的決策，在作出決定前，一定要收集和保管好有利證據，以便對抗對方當事人的投訴和質疑。
   
    2．對于第二個問題，正如法院判決中所提到的，根據我國《擔保法》的規定，只有當事人以書面形式明確約定擔保金為“定金”或者具有定金性質，才可以適用定金罰則，即給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金，收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。本案中，招標文件和投標文件中都沒有關于定金的約定，當然無法適用定金罰則。因此，中標人（A公司）無權主張雙倍返還投標保證金。
   
    3．對于第三個問題，招標人（C公司）不但需要承擔民事法律責任，還應當承擔行政法律責任。

    關于民事法律責任，根據我國《合同法》的規定，當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。本案中，招標人（C公司）與中標人（A公司）尚未在合同上簽字蓋章，合同還未成立，招標人（C公司）的過錯發生在合同訂立前，屬于違背誠實信用原則的行為，應當承擔締約過失責任。對于締約過失責任損害賠償的確定，我國現行法律未作出明確規定。但是，業界普遍認為，該損失主要是為訂立合同支付的必要的締約費用，主要包括交通費、郵電費、食宿費、文本費、考察費等。本案中，同樣因為缺少充足的證據，法院沒有支持中標人（A公司）所主張的損害賠償費用。
   
    關于行政責任，由于訴訟請求中沒有提及，而且不屬于民事糾紛范疇，法院判決中沒有涉及。但是，根據《工程建設項目貨物招標投標辦法》的規定，對于招標人（C公司）發出中標通知書后不與中標人（A公司）簽訂合同的情況，招標人（C公司）應當承擔警告，責令改正，根據情節可處三萬元以下的罰款的行政法律責任。對此，中標人(A公司)也可以向有關行政監督部門投訴，追究招標人（C公司）的行政法律責任。

文章來源：中國招標投標協會